陈志武：创业创新的金融基础——期权激发活力

（2）由于罗克辛的刑事政策概念不是统一的、明确的、先在的概念，而是来自于其对犯罪论体系三个阶层的定位，因而目的理性犯罪论体系并不是真正意义上以刑事政策为基础构建起来的体系，而只不过是对既有的体系作了一个新的解说而已。

这些改革举措必将为社会自治和公共治理建构更加宽阔的平台。[7]《习近平在中共中央政治局第四次集体学习时强调依法治国依法执政依法行政共同推进法治国家法治政府法治社会一体建设》，《人民日报》，2013 年 2 月 25 日，第 1 版。

十年 文革 就是沉痛的教训。在一些地方和部门，党政一把手往往注重 决策结果、 结果公正，忽略 决策程序、程序公正; 重权力轻程序，视程序为累赘，把程序当摆设; 擅长暗箱操作，不愿信息公开。程序是制约权力、防止权力任性的伟大发明。这样的利益诉求方式必然导致社会不稳定、不和谐。九、和谐文化 和谐是一个非常古老而又经久不衰的概念。

( 《商君书·更法》) 韩非更为明确而深刻地指出: 治民无常，唯治为法。党的十六大报告在阐述全面建设小康社会的宏伟目标时强调，要努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面，巩固和发展民主团结、生动活泼、安定和谐的政治局面。1994年《国家赔偿法》对行政赔偿和刑事赔偿的赔偿范围、赔偿程序以及赔偿方式和计算标准都作了具体的规定，实现了国家赔偿的制度化。

从实体法层面看，在违约救济方面，1981年《经济合同法》对违反经济合同的责任作了规定，1985年《涉外经济合同法》对涉外经济合同的违约责任作了规定，1986年《民法通则》对违约责任也作了专门规定。且不说我国改革开放之前的反右运动、四清运动，尤其是文化大革命对人民权利的侵害，是那个特定时代高层滥用公权力造成的全民族的灾难性事件。1989年《行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。在行政机关、司法机关侵害特定人权利的救济方面，我国自改革开放以来逐步建立了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等法律制度。

近年来各地政府频频出台的以户籍为基础的商品房限购或汽车限购政策，也同样存在着户籍歧视、限制公民财产权和合同自由之嫌。由此可见，当公权力机关作出的具有普遍适用效力的行为侵害人民的权利时，我国现行法并没有相应的救济制度构建。

至于是否袭用西方国家的做法，建立司法审查制度，设立宪法法院、行政法院等，当属别论。这一规定虽然具有纠正侵害人民权利的立法和行政行为的客观效果，但是究其本意而言，法律法规的撤销以及提请审查的重点在于法律体系内部的协调，而不是人民权利的保护，这与学界所推崇的司法审查仍存在着重大差异。二是因这些法律、法规、规范性文件、规范性司法解释受到损害的权利人能够获得有效的赔偿法院尤其提到了表达自由包含了发表那些不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点的权利，这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据，因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。

实际上，《公约》以及作为其转化形式的《人权法》案具有超过香港特别行政区其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，《人权法案》就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的合法性了。[17]国旗案中首席大法官李国能也认为，表达自由是民主社会的根本自由……法院应当采取宽松解释以赋予其宪法性保护。香港特别行政区的司法制度与法律思维的风格原本发端于英国的法治传统，但是随着《基本法》的实施和特别行政区宪政架构的逐步调试，其公法理论和实践越来越多地表现出美国特色，终审法院也在一系列案件—尤其是公民权利案件中—大量引入美式司法审查的产品。在适用严格审查标准的情况下，限制宪法权利的法律会被法院置于推定违宪（presumption of un-constitutionality）的地位。

也就是说，表达自由权的限制必须同时满足形式要件和实质要件：形式要件即权利之限制必须通过法律正式规定，而不存在默示的、当然的限制。第三，合比例审查—限制是否超过达成某项政府利益之必需。

[3]Texas v. Johnson, 491 U. S. 397．这个案件为国内学界所熟知的名字就是焚烧国旗案。《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）作为贯彻一国两制、港人治港和高度自治原则的法律文件，也正式确认了此项权利是香港特别行政区居民所享有的基本权利之一。

言论自由的古典理论是，自由政体应当允许公民充分、公开、无畏惧地讨论有关政治和公共政策的话题，且民治政体本身也是在充分的理性认知所达成的共识之上得以建立的。表达自由并不是直接的规范，而是法官的论辩话语和理论概括，只不过根据一系列的先例，[13]一旦涉诉行为具备表达成分，至少可以要求法官在言论自由的范围内进行一定的考量。美国联邦最高法院于1989年审结的焚烧国旗案[3]就是一个与香港特别行政区国旗案在各方面都极为相似的案件，此案件不仅在国旗案判决书中为香港特别行政区终审法院法官所明确提及，而且两个案件运用的解释方法和审查标准都显得十分相似。美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。根据后来第十四修正案的转化作用[7]和一系列先例[8]的不断确认，言论自由的宪法权利可以用于限制联邦、州、地方政府等各个层级的政府行为。两个案件的判决结果并不相同，体现了两种社会文化对于侮辱国旗这种极端行为的不同容忍度，但是仔细研读各自法院的判决理由即可发现，看似不一样的审查过程实际上遵循着相同的思路。

但1868年通过宪法第十四修正案之后，宪法前10条修正案（即权利法案）—尤其是前8条通过被解释为属于非经正当法律程序不得予以剥夺的生命、自由、财产（第十四修正案用语，且适用于所有州）从而逐步转化为对所有层级政府均适用的规定。限制政府不恰当的立法目的。

[19] 德州政府曾主张其刑法典有关保护国旗的规定是为了防止因为侮辱国旗的行为所引发的暴力反应以及由此造成的治安问题。而与言论内容无关的限制则相反，是指政府有关法律是为了实现与支持或反对言论无关的另一独立的政府利益（如治安、卫生等），而在其实施过程中附带性地限制了言论自由，则构成与言论内容无关的限制，将采用中度审查标准，更有机会被判定合宪。

但是该限制必须为法律所规定且必须为：（1）尊重他人权利或名誉所必要。在国旗案中，香港特别行政区终审法院强调，《国旗条例》禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式，犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议，因此对其表达自由权的限制是很有限的。

美国联邦最高法院在审查德州刑法典时也提出了三个递进式的问题：第一，焚烧国旗的行为是否属于宪法第一修正案保护的言论自由，从而可以要求进行合宪性审查。同样，在组织整个司法审查的逻辑框架上，法院仍然保持了文义解释为主的方法。香港特别行政区终审法院在基本法的框架下已经初步形成了比较鲜明和稳固的表达自由权的法理。德州最后上诉至联邦最高法院。

既然承认涉及国旗的行为兼有表达属性和行为属性，那么政府强调有关法律仅仅限制了行为就很难证明其合宪性了。有限限制类似于与言论内容无关的限制，都将避免严格的司法审查，且在认定标准上也相似—如果限制措施仅仅限制了言论的形式而已，则构成此类限制。

不过即便法院承认这一点，实际上限制了言论的内容和以压制言论内容为出发点的法律还是存在区别的。美国绝大多数州都出台了保护美国国旗和州旗的法律。

假如政府要在这种自由放任的言论环境中选择一种立场，尤其是要压制某种对立的立场，则必须提供非常强有力的理由。表达自由权的限制必须满足形式要件与实质要件（前文提及，形式要件即立法，实质要件即公共秩序、国家安全等实质理由）。

[16]即《基本法》不允许政府为公共讨论预设议题或观点，所谓正确的、主流的的观点压制与表达自由的价值是不相符的，上述第二种方案是不可行的。这就造成一种逻辑上的死胡同，即凡是与国旗联系起来的行为、图画、场合或制度，都在一定程度上表达了某种观点、情感或偏好，这当中很难有中间地带。最后，按照这一严格审查标准，得出德州刑法是否合宪的结论。[9] 香港特别行政区的《国旗条例》[10]和德州刑法典的规定从字面上都与表达自由无关，是典型的刑事法规范。

（四）主要判决理由和判决结果 香港特别行政区终审法院在审查《国旗条例》是否违反《基本法》的时候主要考虑了三个具体问题：第一，《国旗条例》对于表达自由造成的限制属于何种性质？是有限限制还是广泛限制（limited restric-tion or wide restriction）？第二，《国旗条例》所欲实现的保护国旗象征意义这一目的是否为公共秩序所包含，从而符合《公约》第19条第三款的规定？第三，《国旗条例》对于表达自由的限制程度是否超过维护上述公共秩序所必要，即手段是否合乎目的？ 终审法院认为，《国旗条例》只是针对侮辱国旗的行为设定刑事责任，仅仅限制了一种表达方式，并未禁止公民以其他形式实现表达，因此属于有限限制。根据形式法治的原则，言论自由仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。

这种区分方式与美国最高法院的区分方式存在相似性。香港特别行政区终审法院在权衡保护国旗这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。

第二，回归不到三年的时间节点使得维护国旗的尊严显得稍微紧迫一些，就好比美国建国之初为了维护新生的联邦必须更多强调统一的好处而收敛那些地方主义的情绪。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。